文/郑海麟（（（香港亚太研究中心主任
南海仲裁闹剧的所谓仲裁文本中涉及九段线和歷史性权利的法律地位的裁决有如下的文字表述：
歷史性权利和九段线：仲裁庭认为，它对当事双方涉及南海的歷史性权利和海洋权利渊源的争端具有管辖权。在实体问题上，仲裁庭认为，《公约》对海洋区域的权利作了全面的分配，考虑了对资源的既存权利的保护，但并未将其纳入条约。因此，仲裁庭得出结论，即使中国曾在某种程度上对南海水域的资源享有歷史性权利，这些权利也已经在与《公约》关于专属经济区的规定不一致的范围内归于消灭。仲裁庭同时指出，尽管歷史上中国以及其他国家的航海者和渔民利用了南海的岛屿，但并无证据显示歷史上中国对该水域或其资源拥有排他性的控制权。仲裁庭认为，中国对九段线内海洋区域的资源主张歷史性权利没有法律依据。
这段表述首先混淆了两个性质完全不同的概念，即南海的歷史性权利和海洋区域的权利之本质性区别。南海的歷史性权利隶属于传统国际法中的领土主权概念范畴，而海洋区域的权利则隶属于1982年的《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）中的主权权利概念范畴，两者具有不同的法源。前者由领土主权所从出，后者则由大陆架和专属经济区所派生。换言之，中国主张的南海的歷史性权利是由拥有南海九段线内岛屿的领土主权所产生，这种领土主权及其所产生的主权权利，是由中国人最早发现、命名、开发使用和长期有效管理这些岛屿的歷史事实为根据，并且被战后的国际法体系所确认。这一国际法体系包括1943年的《开罗宣言》，1945年的《波茨坦公告》、《日本投降文件》，1951年的《三藩市和约》，1952年的《中日双边和约》（仲裁庭对这些条约根本不提）。
混淆海洋区域权利
也就是説，中国主张九段线内岛屿的领土主权及其歷史性权利是有歷史事实和法理根据的。正是在这一意义上，笔者才将九段线的性质定义为领土主权归属线，中国拥有这一归属线内包括岛屿的领土主权及其派生的主权权利也即是歷史性权利。它与《公约》规范的海洋区域的权利（即大陆架和专属经济区的主权权利）完全是两码事。虽然，中国主张的南海的歷史性权利从法律性质上来説也属于一种主权权利，但它是由中国拥有的南海诸岛的领土主权所派生；而菲律宾所主张的主权权利（即海洋区域的权利）则是由菲律宾本土的领土主权所从出。两者的法律依据和歷史渊源也完全不同，前者渊源于国际法中的习惯法，后者出自新建立的海洋法制度。而且，中国在南海的歷史性权利的获得早于海洋法制度的建立，基于国际法实践中形成的法律不溯既往的原则，自然也不能根据其后的海洋法制度的条文和规则来加以更改和作出判断。
尽管两者所主张的主权权利从《公约》的角度来看确实存在某些矛盾，但决不能以后者否定前者。换言之，即不能以海洋法否定国际法，更何况法律不溯既往早已成为习惯法并获得国际社会公认。仲裁文本以《公约》规范的海洋区域的权利去消灭国际法规范的歷史性权利，进而否定中国主张的九段线的合法性，这种本末倒置的裁决完全是违反歷史的基本逻辑和国际法的，同时也是对战后国际法体系的公然挑战。仲裁庭这些罔顾歷史事实和违反战后国际法体系兼极不公正的裁决，当然是无效的，也是没有拘束力的，中国政府完全可以援引战后有关南海诸岛处置的系列条约向海牙国际法庭提出反告，笔者认为这是中国政府最有效的应对方法。
为弄清歷史事实和究明法理，本文尝试从国际法中的《条约法》角度对南海诸岛主权归属的来龙去脉进行梳理，以便让世人对中国主张的南海九段线合法性和歷史性权利的合理性有一个比较清晰的认识。
南海问题与钓鱼岛问题以及台湾问题，严格説来都是二战后遗留的歷史问题。这一系列问题都是相互关联的，其中与日本关系特别重大，因为这些岛屿在二战结束之前都是属于日本用武力侵佔的领地。根据《开罗宣言》、《波茨坦公告》和《日本投降文件》，这些岛屿都应归还给中国。研究这些问题，首先要搞清歷史的脉络，把握到问题的癥结和时间上的关键日期。理由是，如果将这些问题提交国际法庭，从以往国际法庭判案的惯例来看，最受法官看重的是条约和关键日期这两点。因为只有条约才有法律效力。与此同时，签订条约及条约生效的日期（即法律上的关键日期）也至关重要，否则便不能将问题讲清楚。
在这里还必须稍加説明的是：国际法上的条约大致上可分为造法条约（Law-making Treaties）与契约条约（Treaties of Contract）两类。造法条约通常是由许多国家所缔结的多边条约（Multilateral Treaties），规定若干共同遵守的规则，故通常显得较笼统含糊。比如《开罗宣言》和《波茨坦公告》，以及1951年的《三藩市和约》，这些条约都属于造法条约，也即是多边条约这一类。至于契约条约，通常是指双边条约（Bilateral Treaties），规定与两缔约国自身有关的特殊事项，故通常显得较具体明确。因此，契约条约又有处分条约之称，并且具有很强的法律约束力。例如1895年的中日《马关条约》和1952年的《中日双边条约》就属于这一类。
中国拥战后海洋权力的理据
二战结束后，有关联合国在处理日本于战前用武力侵佔的领土问题时，除以上提到的《开罗宣言》、《波茨坦公告》、《日本投降文件》外，还必须从《三藩市和约》説起。该条约全文共七章二十七条，其中第二章《领域》部分，涉及中日疆界问题的条款明确规定：日本国业已放弃对于台湾及澎湖以及南沙群岛西沙群岛之一切权利、权利名义和要求。在这里，联合国只是规定日本必须无条件放弃上列领土的一切权益，但放弃之后这些权益归属谁？《三藩市和约》并没有明文规定。原因是《三藩市和约》只是一部造法条约，只能提供日本一些指导性的意见。至于日本放弃的权益归属谁？必须由日本与被侵佔领土的主权国签订一份双边条约，具体解决这些领土权益的归属问题。于是，在美国的斡旋下，日本政府于1952年4月28日（即《三藩市和约》生效日）与当时在联合国仍然代表中国的中华民国政府签订了《中日双边和约》。该和约全文共十四条，另附议定书二款共七项，作为对和约本文的附加和解释条款。其中涉及领土权益的是该和约的第二条：日本放弃对于台湾澎湖列岛以及南沙群岛及西沙群岛的一切权益。这一条款在文字上虽与《三藩市和约》相同，但订约的对象却是受日本侵略的领土主权国。这就意味着日本自1895年《马关条约》签订以来所侵佔的台湾（包括钓鱼岛在内的所有附属岛屿）、澎湖列岛、西沙群岛、南沙群岛等岛屿已属中国。尽管《中日双边和约》有这样那样的阙失（其中最受国人诟病的是放弃对日索偿），但作为中日两国解决领土问题的一部契约条约，日本放弃的这些领土及其一切权益，自然归属与其签订契约的对方即中国，这是毫无疑义的，即所谓物归原主是也。
毫无疑问，《中日双边和约》是与《马关条约》相对应的一部契约条钓，根据《中日双边和约》，日本已将依据《马关条约》取得的台湾及其所有附属岛屿（包括钓鱼岛）及澎湖列岛归还中国；同时又将第一次世界大战以来用武力侵佔的西沙群岛、南沙群岛一併归还中国，这是有条约依据的。在1952年4月28日《三藩市和约》生效，以及《中日双边和约》签订这一关键日期之前，日本在国际法上还可声明拥有这些岛屿的权益，但在这一关键日期之后，这些岛屿的主权和一切权益无疑归属中国。至于越南、菲律宾等一些国家在这一关键日期之后，只是用武力佔领了一些岛屿，但是根本没有法理依据的，当然也是没有主权的。拥有主权的只有中国。因此，南海问题的关键时间点也是在1952年4月28日，即日本与台湾的中华民国政府签定了解决领土争端的双边条约这一天。不过，1971年以后，中华人民共和国政府继承了中华民国政府在联合国的席位，所以也就继承了台湾、澎湖列岛和西沙群岛、南沙群岛等岛屿的主权。因此，中华人民共和国对南海岛屿拥有主权是合法的。但事实是目前大陆和台湾都只是佔领着南海的部分岛屿，所以两岸之间必须合作协商来解决这个问题，这属于中国的内政。
至于近年来南海问题再度浮现且有愈演愈烈之势，这又与美国的重返亚太战略有关。由美国在背后导演的南海仲裁案，其意图十分明显，就是要推翻中国主张的九段线及其歷史性权利，在南海区域重新洗牌，最后由其主导签订一个类似《三藩市和约》性质的多边条约，按照美国重返亚太战略的意图，重新规范南海周边各国的秩序。所以，美国想趁中国还没有强大起来的时候，要把南海问题多边化、国际化，希望让更多周边国家参与进来，达到日后重新规范南海新秩序的目的。此次的南海仲裁案便是其中重要的一环，也可以説是美国的重返亚太战略中以海洋法为武器向中国发起的第一轮进攻。
海洋法制度不能挑战国际法制度
总结此次南海仲裁案，其中有三点特别值得我们注意。
一，菲律宾的提告试图以1982年建立的海洋法制度挑战二战后的国际法体系，以求达到对南海区域海洋资源重新分配之目的。而事实上这两个法律体系是有矛盾的。海洋法制度是建基于主权权利之上的一种规则，其功能是调整海洋区域的资源分配，比如划定专属经济区和大陆架，评估岛屿和巖礁及低潮高地的属性，规范海洋生态环境的保护等等。而战后国际法体系强调的是领土主权原则，将它运用到海洋区域则首先必须确认岛屿的领土主权归属，由领土主权派生出主权权利、拥有了主权权利才能产生主权权力即管辖权。
很明显，国际法体系与海洋法制度的基础和适用范围是有很大不同的。而南海问题最主要的还是岛屿主权争议，要解决这些问题，首先必须遵循战后的国际法体系，然后才能谈到依据海洋法制度进行海洋区域资源分配的问题。换言之，即首先要搞清楚南海岛屿的主权归属，然后才能谈到由领土主权所产生的主权权利的分割。
此次的南海仲裁案有意避开岛屿的主权归属问题，然后完全按照海洋法制度中属于主权权利范围的专属经济区原则切入，以黄巖岛的性质和归属作为评判基准，对中方主张的歷史性权利作出否定性的裁决，继而将这一裁决标准推广至南海区域的所有岛礁（包括太平岛），最终完全否定了中方的九段线内拥有歷史性权利的主张。实际上也就等于用新建立的海洋法制度去否定战后国际法体系，以主权权利去否定或稀释领土主权，这种本末倒置或倒果为因的裁决当然是不可能为中方接受的，其结果只会造成对海洋法制度的伤害。中方一贯强调的是在解决岛屿主权归属问题的前提下再谈主权权利的分割，也就是首先应尊重战后国际法体系，然后才能谈到海洋区域的资源分配，这才是解决问题的正确思路和最佳方法。
二，从法律角度来看，仲裁庭採用本末倒置的推论和裁决方法，以海洋法制度中的主权权利分割的规则去否定国际法体系中的岛屿主权归属，这恐怕也难被国际社会接受和认可，如按这种方式进行海洋区域资源的重新分配并以此为基准去建立海洋新秩序，那么不仅是南海，恐怕整个世界都要重新洗牌，其结果极有可能引发区域冲突甚至世界大战。从纯法律角度来説，仲裁最败笔的是将太平岛裁判为礁而不是岛，按海洋法第121条的定义评判也是不成立的（即该条第一款：岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域）。所以説它的裁决是不合法和缺乏公正的。
三、南海仲裁案还犯了程序上的致命错误。仲裁庭不是从法庭审判必须遵守的程序正义出发，而是从进入程序开始便预设了政治立场，即要将中方所主张的九段线全部推翻，为达到此目的，不惜违反法律最基本的公正原则，整部仲裁文本充斥着刻意为菲律宾辩护的语言伪术，明显属于政治裁决而非法律裁决。其目的是要配合美国的重返亚太战略，将中国的势力排除出南海，把南海变成由美国掌握话语权的公海，最终是由美国主导订立一个类似《三藩市和约》性质相同的《南海各国行为规则》或南海海洋区域资源重新分配的多边条约。
最后，南海仲裁案给我们的启示、同时也是最值得我们警惕的是：未来引发国际冲突的因素不单是宗教问题，海洋资源的分配问题也会成为一大因素。宗教战争是因为伊斯兰教国家和地区是石油出产国，海洋战争则是因为海洋中隐藏着除石油外更多的其他物资资源。怎样调整海洋法制度与国际法体系之间的矛盾？怎样运用海洋法制度去建立一个新的世界秩序？这的确是考验二十一世纪人类智慧的最大难题。
